El abrigo como medida cautelar temporal devenida a institucionalización permanente

Por Cruz Encina

Resumen:

El artículo analiza los datos del estudio elaborado por el Ministerio de la Defensa Pública, el Ministerio de la Niñez y la Adolescencia (MINNA), con apoyo de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), el Ministerio Público y el movimiento “Paraguay Protege Familias” que lanza la iniciativa “No más niños y niñas archivados”. Se comentan los datos numéricos recogidos en relación con la niñez y la adolescencia separadas de sus familias, sus procesos y sus tiempos a través del análisis descriptivo y la comparación de los tiempos reales con los establecidos en las leyes vigentes. Propone estrategias de investigación que permitan continuar con la profundización del tema a fin de lograr la transitoriedad de la medida cautelar de abrigo y la visibilización de los efectos de la institucionalización. 

Palabras claves: medida cautelar; abrigo; Niñas, Niños y Adolescentes (NNA) separados de sus familias; investigación.

Sin embargo, recientemente se produce el reconocimiento que faltaba: el de la autocrítica, el del estudio interno, el análisis objetivo desde el Ministerio de la Defensa Pública, el Ministerio de la Niñez y la Adolescencia, con apoyo de la Corte Suprema de Justicia, el Ministerio Público y el movimiento “Paraguay Protege Familias” que lanza la iniciativa “No más niños y niñas archivados” (septiembre 2019).

LA INSTITUCIONALIZACIÓN, FIGURA PERIMIDA

La institucionalización en cualquiera de los campos para los cuales se utiliza (geriátricos, clínicas psiquiátricas, hospitales, hogares de NNA, prisiones, instituciones educativas) ha dejado de ser la respuesta efectiva a la que se recurrió entre los siglos XVI Y XVII, demostrándose sus perniciosos efectos a largo plazo: desapego, falta de identidad, ruptura de vínculos con la sociedad, imposibilidad de crear lazos familiares y conservar trabajos permanentes. 

En los tiempos indicados, en la génesis del panóptico de Bentham, la institucionalización a través de la prisión surge como medida benigna en contraposición a la utilización de la tortura como medio de prueba y la crueldad de las penas corporales. En realidad, la institucionalización aparece como instrumento punitorio y ordenatorio, pero, a la vez, de sometimiento no solo para delincuentes, sino para cualquier organización que necesitara “formación de saber y aumento de poder”:

“El hospital primero, después la escuela y más tarde aún el taller no han sido simplemente “puestos en orden” por las disciplinas; han llegado a ser, gracias a ellas, aparatos tales que todo mecanismo de objetivación puede valer como instrumento de sometimiento”. (Foucault, 2010)

Es decir, la institucionalización, entendida en el sentido de grandes establecimientos que trataban de paliar los problemas de los vulnerables de la sociedad, tenía también otro sentido. A través del tiempo se produce un cambio de modelo, sobre todo en los países del primer mundo, para todos los casos ya especificados en el primer párrafo de este apartado. 

En relación con la niñez y la adolescencia, según los estudios realizados en la Universidad Oberta de Cataluña para la publicación del libro “Familias de acogida. Respuestas al desamparo” (Solé Blanch y Pie Balaguer, 2019), “en Inglaterra y Suecia la acogida ronda al 70% de niños tutelados por el Estado, en Francia y Dinamarca 55% y 46% respectivamente y en Alemania el 41%”.

Estas nuevas corrientes en relación con la niñez y la adolescencia se plasman en las Directrices sobre las Modalidades Alternativas del Cuidado de los Niños de las Naciones Unidas, que promueve en la directriz N°13 que “La separación del niño de su propia familia debería considerarse como un último recurso y, en lo posible, debería ser temporal y por el menor tiempo posible” (Naciones Unidas, 2009).

Paraguay apoya el “Llamado a la acción de la desinstitucionalización” junto con las Naciones Unidas en el 2015, año en que la cantidad de NNA institucionalizados ascendía a aproximadamente 1.800 en hogares e instituciones de abrigo. Se promueve que niñas y niños menores de 3 años ya no sean sujetos de acogimiento residencial, sino solo familiar. 

Según los datos recogidos por el Ministerio de la Defensa Pública, hoy existen 989 NNA en instituciones, lo que puede ser visto como un avance desde los primeros intentos de desinstitucionalización o un sub registro que ha permitido la salida del sistema por  medios que no precisamente signifiquen el cambio de alternativa (como por ejemplo las familias acogedoras), el retorno a sus familias de origen o la adopción por medio del sistema del Centro de Adopciones, sino la adopción concedida por jueces sin la intervención del Centro de Adopciones, práctica que se ha seguido repitiendo. 

Desde esta perspectiva se propone la comparación de NNA que han egresado del sistema de institucionalización, sus edades, los motivos, la vía adoptada y, por otro lado, la cantidad de NNA que ingresaron al acogimiento residencial y familias acogedoras en el lapso comprendido entre el 2015 y el 2019.

EL ABRIGO COMO MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL

El abrigo como medida alternativa para niños, niñas y adolescentes separados de sus familias está previsto en la ley, Código de la Niñez y la Adolescencia y concordantes, como una medida cautelar temporal.

La misma intenta erigir la figura de NNA como sujetos de derechos, a quienes se les deben brindar todas las garantías que permitan su crecimiento en salud física y psíquica, su desarrollo cognitivo y su bienestar espiritual y social.

Para lograrlo, el principal derecho al que se debe apuntar preservar es la vida en familia, sea ésta biológica o adoptiva. Está demostrado científicamente que los primeros mil días de un bebé son determinantes en su vida de adulto.

A pesar de las Políticas de Protección implementadas por el Estado Paraguayo, las Directrices internacionales de las Naciones Unidas suscriptas por el mismo, las distintas previsiones tomadas por el poder administrativo (Secretaría de la Niñez y la Adolescencia, hoy con rango Ministerial), los esfuerzos aislados dependientes en su totalidad del compromiso personal (o la falta del mismo) por parte de los actores de justicia, la sociedad civil viene advirtiendo desde aproximadamente el año 2011 que la figura  jurídica prevista se venía desvirtuando, tornándose permanente en lugar de transitoria, con dilaciones administrativas y mora judicial excesivas.

Como resultado de las voces de protesta se dicta la Acordada de la Corte Suprema de Justicia N°834/13, en un intento por agilizar los trámites, cumplir los plazos y poner en evidencia a quienes no lo hicieran. 

En este panorama de incertidumbre y desorientación, se crearon mesas de trabajo para modificar la Ley de la Niñez y la Adolescencia, crear otra para Cuidados Alternativos y reformar la Ley de Adopciones. Los proyectos vienen siendo trabajados desde el año 2014. Aún no hay resultados ciertos a tales esfuerzos y no hay evidencia cierta de que esas sean las soluciones. 

El informe analizado en este artículo, que ha evaluado 160 causas de los 766 NNA que viven en hogares, no hace sino comprobar lo que se venía alertando por la sociedad civil pero, esta vez, desde los propios responsables

Otro dato interesante es el que confirma que el promedio de institucionalización de NNA sigue siendo de cuatro años a cuatro años y medio en promedio. Es imperativo encontrar las causas. Así, la investigación hoy analizada, entre otros factores, devela que los procesos de mantenimiento del vínculo que deben durar 45 días, sin embargo, entre la presentación del informe del Equipo técnico sobre la búsqueda y localización que sugiere mantenimiento del vínculo, la determinación del Juzgado para el inicio del mismo y el informe final, se extienden por 338 días. La actuación de la Defensoría Pública en el proceso recién se produce a los 120 días de haberse presentado el informe del Equipo Técnico (en los casos en que los hubiere).

Se suma a esta estadística la de la cantidad de los casos que han sido impulsados y de los que no. Los que han avanzado de oficio, los que han permanecido dormidos durante meses, los que han merecido la atención de la Defensoría Pública y los que no. Los números hablan:

La Ministra de la Defensa Pública en la presentación de la investigación expresó que “el espíritu de cooperativismo que impide realizar una profunda reflexión sobre el papel de los defensores y defensoras públicas de la NNA debe ser dejado de lado para poder avanzar en la transformación de los procesos y lograr la agilidad necesaria de los mismos”.

Si bien los resultados analizados se centran en el papel del Ministerio de la Defensa Pública, se resalta un caso particular (que no debe ser el único) en el cual una Medida Cautelar de abrigo fue ordenada por Sentencia Definitiva. 

La Sentencia Definitiva tiene como característica la de dar fin al proceso, decidiendo sobre el mérito de la causa. En Casco Pagano (2013) se resalta: “Es indispensable establecer el objeto de la demanda porque constituye uno de los elementos de la cosa juzgada. El objeto de la demanda – como dice CHIOVENDA – es “un bien de la vida” que puede ser una cosa material o inmaterial, un hecho, una abstención o simplemente una declaración.”. El bien de la vida cautelado en este caso (no individualizado en la ponencia del Ministerio de la Defensa Pública) es el del abrigo “transitorio” de NNA. Sin embargo, con una Sentencia Definitiva se define su destino, su identidad, su educación entre otros factores que suponen el vivir con una familia u otra.

Contraviene todos los principios jurídicos en materia procesal y en el derecho de fondo de la niñez, quiebra todos los principios que instruyen la revisión de las decisiones jurídicas del ámbito (con excepción de los juicios especiales determinados) y, en cuanto a las Medidas Cautelares, el artículo 174 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece: “Si se dictasen medidas cautelares de protección, ellas deberán estar debidamente fundadas y ser objeto de revisión periódica por parte del Juzgado.” 

Por tanto, no se puede comprender la transitoriedad de una medida que pretende actuar como alternativa y no como definición, dictada por un instrumento con las consecuencias determinadas que devienen de su nomenclatura misma: Sentencia Definitiva.

En el Código de la Niñez y la Adolescencia, Capítulo 2 “de la Prevención a las Transgresiones a los Derechos y de las Medidas de Protección al Niño o Adolescente” en el artículo 35, del Abrigo, se expone:

“El abrigo consiste en la ubicación del niño o adolescente en una entidad destinada a su protección y cuidado. La medida es excepcional y provisoria, y se ordena solo, cuando ella es destinada y necesaria para preparar la aplicación de una medida señalada en el Artículo 34, incisos h) e i) de éste Código.” 

Los incisos h) e i) del artículo 34 se refieren a la “ubicación del niño o adolescente en una familia sustituta o en un hogar”. Estas instituciones jurídicas deben seguir los atributos de su género, es decir, el abrigo; por tanto, también deben ser excepcionales y transitorias. Lo cual se demuestra que no ocurre. Habiéndose hecho efectivo el abrigo, en cualquier caso y por analogía para los casos en que aún las NNA separadas de sus familias no sean sujetos de adopción, se inicia el procedimiento establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 1136 de Adopciones. Ambos se refieren a la búsqueda y localización de la familia biológica extendida en caso que hayan sido la madre y el padre los sujetos en conflicto con las NNA y el mantenimiento del vínculo con quienes de ellos tengan interés y sean aptos para cuidarlas. Los plazos determinados son, para la búsqueda y localización, noventa días y, para el mantenimiento del vínculo, 45 días. 

Se da la siguiente línea de tiempo:

Si se le agregan los días correspondientes a los traslados a Defensoría, los plazos de las providencias y Autos Interlocutorios, los envíos de los Equipos Técnicos con informes, los pedidos al Registro General de las Personas para la inscripción de la Partida de Nacimiento, la citación de la familia acogedora (en su caso) para el otorgamiento de la guarda y otras diligencias, se pueden estimar unos tres meses más: se estaría finalizando el proceso con la ley vigente, en un  plazo comprendido entre siete y ocho meses, no más. El estudio en análisis devela que la mayoría de los acogimientos duran 4 años y 2 meses. Las palabras sobran. 

LOS TIEMPOS EN LA JURISDICCIÓN DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

Desde el punto de vista biológico, fisiológico, afectivo y socioeducativo, los tiempos de NNA son diferentes a los de las personas adultas.

Ya se diferencia lo importante de determinar procedimientos penales diferentes para unos y otros entre los siglos XIX y principios del XX, en que a través de los “Children Acts” en Inglaterra, otras iniciativas en Australia y Estados Unidos, se dispone que los procesos en los que se encuentren involucrados “menores” (terminología que siguió presente hasta el s.XX) debían ser breves, sumarios, gratuitos y garantizados por la presencia de un adulto. Finalmente, estos principios quedan consolidados en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas, en el año 1959, La terminología adoptada actualmente en las leyes del Paraguay es la de “Adolescentes en conflicto con la Ley Penal”. 

 Para la diferenciación apuntada, los motivos eran varios. Pero desde el punto criminológico se hace notar que las sanciones aplicadas, para que sean efectivas, deben tener los atributos de la certeza y la inmediatez.  Esto es así porque en los ciclos biológicos de los niños y adolescentes los cambios se producen año tras año, hasta llegar a la completa madurez.

Por tanto, si un adolescente de 15 años comete un hecho antijurídico, la sentencia prontamente dictada puede ejercer sus efectos, siempre y cuando pueda ser aplicada a los pocos meses de haberse cometido el hecho y evitando la prisionalización prolongada, que puede traer efectos nefastos. En cambio, si la sanción deviene a tres años de haberse realizado el hecho, los efectos distan mucho de ser los esperados.

Aunque parece no tener conexión con la investigación analizada, los párrafos anteriores nos introducen a los efectos de la dilación en los procesos civiles de NNA separados de sus familias, desde el momento en que abundan los estudios de la importancia de “Los primeros 1000 días” en la vida de todo individuo. La Organización Mundial para la Salud en su Asamblea N°54, año 2001, hace hincapié en la importancia de la lactancia materna. Posteriormente, gracias a los impulsos de los programas emanados de la misma, se empieza a adquirir conciencia de la importancia del período de vida del individuo desde la concepción hasta los dos años de vida.

“Actualmente, ha tomado gran importancia el periodo que abarca desde el momento de la concepción hasta los dos años de vida, periodo de rápido crecimiento y que brinda una oportunidad única para que los niños obtengan los beneficios nutricionales e inmunológicos que van a necesitar el resto de sus vidas. En esta etapa se forman el cerebro, los huesos y la mayor parte de los órganos y tejidos, así como también el potencial físico e intelectual de cada persona. Los daños que genera la desnutrición durante estos primeros dos años tienen consecuencias irreversibles en el individuo, por lo que la prevención es fundamental. Todas las alteraciones que padece un niño durante esta etapa generarán morbimortalidad alta y afectación en el desarrollo mental y motor. En el largo plazo pudiera estar ligado a un bajo rendimiento intelectual, una merma en la capacidad de trabajo, en la salud reproductiva y en la condición de salud general durante la adolescencia y la edad adulta”. (OMS/OPS, 2010).

CONTRATIEMPOS Y BUENAS PRÁCTICAS

Si se compara la cantidad de NNA en instituciones, en el 2012 vivían en instituciones de abrigo aproximadamente 1.800 NNA. A partir del Llamado Mundial a la Acción 2014, (2015 en Paraguay) de poner fin a la internación de niñas y niños menores de tres años en instituciones de abrigo, se lee en las actuales cifras que existen 989 NNA en dichas condiciones.

A priori se distingue una disminución de casi el 50%, lo que habla de una política implementada de una u otra forma con resultados positivos. 

Sin embargo, si comparamos las cifras por rango de edad, en 2019 el 60,91% tiene entre 4 a 13 años. Es decir, siguieron ingresando al sistema en su gran mayoría hasta el año 2015 (los que hoy tienen cuatro años). En la misma investigación aún se encuentra un 8% menor de tres años.

En párrafos anteriores se señala la necesidad de estudiar las causas del egreso de la institucionalización que pudieran dar cuenta de si hubo un verdadero progreso o no. En este apartado se indica la importancia de determinar las causas del ingreso al sistema de institucionalización. 

Un dato llamativo y que tiene relación con lo expresado es que, de 989 NNA en hogares de abrigo, sólo 766 cuentan con una medida de abrigo. El origen de la institucionalización de 223 NNA que no cuentan con una orden judicial debe ser objeto de análisis.

En la experiencia de las organizaciones de la sociedad civil que trabajan en la temática, un porcentaje de NNA se encuentra en los hogares con consentimiento de los padres (bien por la imposibilidad de cuidarlos porque deben trabajar para subsistir o porque no cuentan con viviendas o porque la cantidad de NNA en la familia supera las condiciones para cuidarlos). Igualmente, se ha recogido en el trabajo “Niños, niñas y adolescentes en cuidado alternativo en Paraguay”. La cantidad de NNA que se encuentran en un sistema que escapa a las cifras de las instituciones de abrigo, porque son de régimen educativo, con NNA internados con consentimiento de los padres (mayoritariamente ubicadas en el Chaco), que en cuestiones académicas se encuentra bajo la potestad del Ministerio de Educación y Ciencias (seguimiento de la malla curricular, carga horaria, docentes, etc.), pero fuera de la esfera del Ministerio de la Niñez y la Adolescencia. Por lo tanto, el sistema de internamiento no queda bajo la responsabilidad de ninguno de los dos entes.

En ese sentido y aunque el tema de origen han sido NNA en instituciones de abrigo, incluir en la investigación la situación de adolescentes en conflicto con la ley penal y quienes se encuentran institucionalizadas e institucionalizados con fines educativos, puesto que los mismos también se encuentran en un régimen de internación, sufren la misma desidia en el tratamiento de sus casos y la mora judicial y la dilación administrativa es la misma que la de NNA en instituciones de abrigo.

En cuanto a buenas prácticas y en relación con el cumplimiento de los plazos,  la Organización “Fundación Corazones por la Infancia” (Organización de la sociedad civil sin fines de lucro, vigente en trabajos de acogimiento familiar, búsqueda y localización y mantenimiento del vínculo entre los años 2003 al 2017) tuvo la buena experiencia de una Jueza en particular, que cumplía estrictamente los plazos y los hacía cumplir a los demás operadores de justicia y auxiliares administrativos (no sólo en este tipo de juicios, sino en todos con los que le competía entender). Tal diligencia, le valió el premio “Semillas por la Democracia 2008” (otorgado por USAID y CIRD) y luego el ascenso en su carrera judicial. Hoy, se desempeña como camarista: la Prof. Ma. Eugenia Giménez de Allen. Probablemente no sea la única, pero como muestra de que se puede, bien vale resaltar su trabajo.

En relación con el proceso de acogida y la inserción posterior a familias biológicas o adoptivas, en los archivos de la Fundación Corazones por la Infancia (Corazones), se encuentra que en casos en que se contaba con la debida diligencia judicial y administrativa, cada familia acogedora de responsabilidad de Corazones pudiera acoger en promedio dos niños en 1 año y medio. Al suspender el trabajo de la organización, se contaba con familias que en el transcurso de haber estado trabajando voluntariamente en el programa durante 14 años, habían cuidado en acogimiento hasta a diez o más niños en forma individual. 

Cómo última reflexión es necesario llamar la atención sobre un pensamiento que a menudo se expresa en voz alta desde los operadores de justicia en unos y otros casos: “como el niño ya no está en la calle o ya se ha logrado la separación de los progenitores abusadores o negligentes, el adolescente conflictivo ya se encuentra “encerrado” en los centros educativos,  el bebé abandonado  ya está en una familia acogedora, las niñas, niños y adolescentes ya están en hogares donde se les da una cama y un plato de comida, el problema está solucionado”.

Los NNA se vuelven invisibles… Pueden permanecer en ese limbo por siempre y para siempre: se ha cumplido con la urgencia… hasta que la situación se transforme en una emergencia. 

SUGERENCIAS PARA LAS SUBSIGUIENTES INVESTIGACIONES

-Clasificar las causas de ingreso de NNA al sistema de institucionalización: abandono, negligencia, maltrato físico o psicológico, prisión de los progenitores, necesidades básicas insatisfechas en sus familias, falta de trabajo −las últimas dos causales pueden ser diferenciadas en pobreza y pobreza extrema−, embarazo adolescente, embarazo no deseado, adicción de la madre y/o el padre, familias desestructuradas, otras.

-Determinar las causas de egreso de NNA: por cumplimiento de mayoría de edad, adopción, traslado a familias acogedoras, reinserción, etc.

-Identificar los casos de NNA que terminaron en adopción siguiendo el camino del Centro de Adopciones y los que no. 

-Establecer las causas por la cuales se ordenaron adopciones fuera del sistema del Centro de Adopciones. 

– Analizar el papel de los Equipos Técnicos durante los procesos: cantidad de E.T. en diferentes estamentos; medios con los que cuentan para realizar el trabajo de búsqueda y localización y mantenimiento del vínculo; respeto o no a los dictámenes de los mismos por parte de la Defensoría y el Poder Judicial y efectividad en sus trabajos. 

-Incluir en la investigación la situación de NNA en régimen de internación en instituciones educativas y en Centros educativos de adolescentes en conflicto con la ley penal. 

(Ministerio de la Defensa Pública, 2019).

BIBLIOGRAFÍA

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Foucault, M. (2010). Vigilar y castigar,nacimiento de la prisión (Segunda ed.). Buenos Aires, Argentina: Siglo Veintiuno Editores.

Jordi Soler; José Ramón Ubieto;Susana Bignoni; Beronika Gomes Vales; Fracesc Frígola Esteves; ASunción Pié Balaguer. (2019). Familias de acogida. Respuestas al desamparo. Cataluña: Ned.

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CRUZ ENCINA

Es abogada y notaria pública por la Universidad Nacional de Asunción (UNA), con una especialización en Criminología en la Universidad de Salamanca y una maestría en Educación Superior en la Universidad Americana, pendiente de defensa. Actualmente, ejerce como docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Americana y profesora escalafonada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNA.
Fue coordinadora general (2010-2015) y luego vicepresidenta (hasta 2017) de la Fundación “Corazones por la Infancia”. Ha representado a la sociedad civil en reiteradas ocasiones en articulaciones con instituciones estatales. Trabajó ad honorem, en el anteproyecto de la Ley de Adopciones (2013-2014) con un grupo interdisciplinario formado por la SNNA.
Ejerció como abogada litigante y ha realizado investigaciones y publicaciones en las áreas de Derecho Penal y Niñez y Adolescencia. Participó de Proyectos por la desinstitucionalización y promoción de adopción de NNA.

Link para leer la revista completa: http://bit.ly/revista_cdiaobserva10